Empezando por el principio, hay que decir que el Convenio de Estambul (CES) se llama realmente “Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica”. Queda claro, por tanto, que se trata de un instrumento que el Estado español se ha dado junto con otros estados en el seno del Consejo de Europa [1]. Firmado el 11 de mayo de 2011, fue posteriormente ratificado por España, donde entró en vigor el 1 de agosto de 2014. Como instrumento internacional entre Estados que es, del mismo resultan unas obligaciones para los estados firmantes. Esto significa que, en principio, no es de aplicación directa, sino que, en el caso de España, son las autoridades españolas quienes tienen que promover las reformas legales adecuadas para cumplir con lo firmado en el convenio [2]. Y hay que reconocer que España cumple bastante bien sus exigencias, con las salvedades que comentaré ahora.
Violencia contra la mujer y violencia doméstica
Para empezar, queda claro de su mismo nombre que este convenio cubre las dos violencias que, precisamente, en este momento de polarización, se utilizan en la arena del debate político como arma arrojadiza: la violencia contra la mujer y la violencia doméstica. Lo deja bien claro el título, como decía, pero también el preámbulo:
«Recordando los principios básicos del derecho humanitario internacional, y en particular el Convenio relativo a la Protección de Personas Civiles en Tiempo de Guerra (1949) y sus Protocolos adicionales I y II (1977); Condenando toda forma de violencia contra las mujeres y de violencia doméstica;»
Y su artículo 1 cuando define los objetivos del convenio:
«1 Los objetivos del presente Convenio son:
a) proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica;
b) contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra las mujeres y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluida mediante la autonomía de las mujeres;
c) concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra las mujeres y la violencia doméstica;
d) promover la cooperación internacional para eliminar la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica;
e) apoyar y ayudar a las organizaciones y las fuerzas y cuerpos de seguridad para cooperar de manera eficaz para adoptar un enfoque integrado con vistas a eliminar la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica;
2 Para garantizar una aplicación efectiva de sus disposiciones por las Partes, el presente Convenio crea un mecanismo de seguimiento específico.»
Así que resulta que el tan traído y llevado CES es una reacción contra ambas violencias. Y parece que tratarlas en un único cuerpo normativo no es una aberración. Será o no una decisión acertada desde el punto de vista político, dependiendo de la sensibilidad de cada uno, pero no es un anatema peligroso solo con pronunciarlo. El CES recoge ambas violencias, también la doméstica. Eso sí, el propio convenio especifica en su preámbulo por qué se ocupa de la violencia doméstica:
«Reconociendo que la violencia doméstica afecta a las mujeres de manera desproporcionada y que los hombres también pueden ser víctimas de violencia doméstica»
De ahí la necesidad de elaborar el convenio dirigido, efectivamente, a proteger a las mujeres, también de esta violencia. Pero el convenio no es un instrumento negacionista, y si bien ambas violencias las padecen en mayor medida las mujeres, en el mismo se reconoce que también pueden sufrirlas los hombres. Lo acabamos de leer en relación a la violencia doméstica (“los hombres también pueden ser víctimas de violencia doméstica”). Y así, al definir en su art. 3 lo que es la “violencia doméstica”, el CES deja claro que el sexo no define a la víctima, sino la relación familiar, por ejemplo, ser cónyuge o pareja de hecho (independientemente de si es hombre o mujer):
«por “violencia doméstica” se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima;»
Por otra parte, en su preámbulo también deja caer que los hombres puedes ser objeto de una violencia basada en el género, aunque claro, especifica que las mujeres y niñas “están más expuestas que los hombres”:
«Reconociendo que las mujeres y niñas están más expuestas que los hombres a un riesgo elevado de violencia basada en el género»
En definitiva, el CES es un instrumento internacional que pretende que los estados firmantes asuman una serie de obligaciones para prevención y castigo de la violencia contra las mujeres y de la violencia doméstica, dos formas de violencia que afectan esencialmente a las mujeres, aunque no solo a ellas. De hecho, y esto es algo que debe quedarnos claro, el CE protege por igual a hombres y mujeres, lo que confirma su art. 3 cuando define como víctima a “toda persona física”:
«A los efectos del presente Convenio:
a) por “violencia contra las mujeres” se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada;
b) por “violencia doméstica” se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima;
c) por “género” se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres;
d) por “violencia contra las mujeres por razones de género” se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada;
e) por “víctima” se entenderá toda persona física que esté sometida a los comportamientos especificados en los apartados a y b;
f) el término “mujer” incluye a las niñas menores de 18 años.»
Aunque, evidentemente, solo las mujeres pueden ser víctimas de la violencia contra la mujer, lo que incluye a las niñas menores de edad. En todo caso, esto ya apunta a que nuestra legislación al respecto está “equivocada” en lo que a conceptos se refiere [3].
Violencia de Género en España
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LIVG), comienza su preámbulo definiendo la violencia de género (VG) como “una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo”:
«La violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión»
Esto claramente coincide lo que el CES entiende como “violencia contra la mujer” o “violencia contra la mujer por razones de género”, que son conceptos intercambiables en el convenio, tal y como hemos visto. Pero lo que en principio es una violencia caracterizada por dirigirse contra la mujer por el mero hecho de serlo, nuestra ley española, al ir a concretarla, restringe el concepto. Porque, de repente, se refiere solo a los actos de violencia que la mujer sufre en el seno de una relación sentimental por parte de su pareja o expareja masculina. Y nada más:
«Artículo 1. Objeto de la Ley.
1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
2. Por esta ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia.
3. La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.»
Es decir, “nuestra” VG requiere la existencia de dos requisitos: a) que sea una violencia que sufre la mujer por su condición femenina; b) que esa violencia proceda de la pareja o expareja masculina. Y si esto deja fuera muchos supuestos, aun tendría que venir el Tribunal Supremo para terminar de pervertir por completo el concepto. Porque la argumentación anterior aún podría rebatirse diciendo que en verdad el concepto de VG de la ley española se parece bastante a lo que el CES define como “violencia contra la mujer”, ya que el preámbulo de la LIVG advierte que se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres “por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión”. Y el art. 1 LIVG, a pesar de lo que dice sobre lo necesidad de que esa violencia se dé en el seno de una relación heterosexual, incide en la existencia de esta situación de superioridad o abuso de poder cuando expresamente dispone que la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que se ejerce sobre las mujeres, por sus parejas o exparejas, “como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”.
Podía decirse esto hasta la STS 667/2018, de 28 de diciembre, Sala Segunda, siendo ponente D. Vicente Magro Servet, cuyas conclusiones se pueden resumir del siguiente modo:
1) Cualquier agresión de un hombre a una mujer en la relación de pareja o expareja es hecho constitutivo de violencia de género.
2) Se entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad.
3) Cuando el hombre agrede a la mujer ya es por sí mismo un acto de violencia de género con connotaciones de poder y machismo.
4) Si hay agresión del hombre sobre la mujer ello es violencia de género, y si hay agresión mutua no es preciso probar un comportamiento de dominación del hombre sobre la mujer. Probada la agresión, el hecho es constitutivo de violencia de género y si hay agresión mutua, con en este caso, ambos deben ser condenados, por violencia de género al hombre y familiar a la mujer.
No me voy a extender en explicar esta complicada sentencia, que no sabe cómo decir lo que quiere decir sin parecer que realmente está diciendo eso; ya traté de hacerlo en este hilo de Twitter [4]. Voy a limitarme aquí a poner el acento en que, tras la misma, y en contra del criterio de cuatro magistrados del mismo Tribunal Supremo, que redactaron un voto particular, se impone la tesis de que, existiendo violencia entre un hombre y una mujer que son o han sido pareja, ya hay VG. Por lo tanto, nuestro Alto Tribunal elimina del concepto de VG el requisito de ser una violencia que se da contra una mujer por el hecho de serlo, que es lo que sería la violencia contra la mujer (por razón de género) a que se refiere el CES, y se fija solo en que la violencia tiene lugar en una relación sentimental. Así, es VG cualquier violencia que tiene lugar dentro de esa relación, sin necesidad de indagar si se da o no esa situación de superioridad o abuso de poder [5]. Demonizando las relaciones de pareja (heterosexual), ahora el Tribunal Supremo entiende que la existencia de las mismas ya supone dominación machista del hombre sobre la mujer, por la dinámica histórica de dichas relaciones y por eso, automáticamente, hay VG.
Este automatismo entiendo que, no solo es contrario al art. 14 de la Constitución Española (como de hecho dicen los magistrados firmantes del voto particular, en el caso de agresiones mutuas), sino que, como vemos, es contrario al CES, donde la violencia contra la mujer, por definición, se da independientemente del sexo del agresor (aunque en la mayoría de las ocasiones sea un hombre) pero, sobre todo, independientemente de la relación afectiva o sentimental que tenga con su agresor. Es decir, el Tribunal Supremo, al centrarse en la relación y no en el tipo de violencia, lleva “nuestra” VG a lo que el CES llama violencia doméstica en su art. 3.b), restringiéndola además a las violencias domésticas en las que la víctima es mujer y el agresor es hombre. Es decir, el concepto español de “violencia de género” comprende, solamente, uno de los tipos de violencia doméstica que recoge el CES, la del hombre hacia la mujer entre los que hay o haya habido relación de afectividad.
Por todo ello, entiendo que la LIVG sería contraria al CES. O, al menos, que la LIVG no es bastante para cumplir con los propósitos del CES, esto es, proteger a todas las víctimas de violencia que lo sean a manos de su pareja o expareja (o de alguien de su familia u hogar), con independencia del sexo, y ello conforme resulta de su articulado, según queda visto. Quede claro que esto es algo más que un simple problema conceptual (que otras leyes, como la Ley canaria sobre el particular, por ejemplo, han corregido), porque la etiqueta de “violencia de género” sirve para mucho: estadísticas, ayudas a víctimas, gestión de recursos, etc. Pero tal vez más importante que perdernos en estos problemas es ver si España cumple o no las exigencias del CES para prevenir y luchar contra las violencias que constituyen su objeto.
Delitos para castigar la violencia contra las mujeres (y la violencia doméstica)
EL CES, en su Capítulo V, y bajo la rúbrica “derecho material”, enumera, entre otras cosas, los delitos que los estados firmantes deben de tener previstos en sus ordenamientos jurídicos para cumplir con los propósitos del convenio. Así, enumera los siguientes delitos: delitos de coacciones y amenazas (violencia psicológica); delito de acoso; delitos de lesiones y cuales quiera otros que supongan el ejercicio de violencia física (como pudiera ser el homicidio, no expresamente citado como tal en el CES); delito contra la libertad sexual (violencia sexual), incluida la violación (procurando que se castiguen también los cometidos entre cónyuges o parejas de hecho); delito de matrimonio forzoso; delito de mutilaciones genitales femeninas; delito de aborto (procurar a una mujer un aborto sin su consentimiento); delito de esterilización forzosa femenina; delito de acoso sexual (en sentido amplio, esto es, realizar actos sexuales que atenten contra la dignidad de una persona, en particular si crea con ello un ambiente intimidatorio, hostil o humillante).
No hay duda que todos estos delitos, con una u otra denominación, se castigan actualmente en nuestro ordenamiento jurídico cuando tienen por víctima a la mujer o a cualquier persona en el ámbito de la violencia doméstica, aunque no se recoja así específicamente, pues en muchos de ellos no se distingue ni la intención de la acción (siendo indiferente qué motive al agresor) ni el sexo de la víctima (abarcando todas); y cuando sí se distingue y/o especifica, es precisamente para dejar claro que dichas conductas son cometidas contra quienes el CES ha identificado como “víctimas”. No hay duda, pues, que España, en este sentido, cumple con el CES.
De hecho, la mayoría de esos delitos se castigan desde hace décadas, aunque, consecuencia del aumento de la sensibilidad social respecto determinadas conductas, algunas han sido objeto de una más específica regulación y/o aumento de las penas (directamente o por medio de agravantes, como la de género), lo cual es positivo desde el punto de vista de la visualización del problema que se trata de resolver. Por tanto, en materia de delitos hay que decir que sí. Todo lo que el CES pide a los Estados firmantes que sea delito, lo recoge nuestro Código Penal (CP) como tal. Así que, al menos en el aspecto punitivo, España cumple.
Asimetria Penal
O casi. Porque el CES, en su art. 43, deja bien claro que los delitos que prevé para castigar los actos de violencia contra la mujer (y violencia doméstica) se castigarán independientemente de la relación existente entre víctima y autor.
«Artículo 43. Sanción de los delitos penales
Los delitos previstos en el presente Convenio se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del delito»
Y ya hemos visto que la relación entre víctima y agresor es lo esencial para el Tribunal Supremo, hasta el punto de decidir la pena. Esto es contrario a la indicada exigencia del CES. Es lo que se llama asimetría penal, introducida en nuestro CP por la LIVG y sancionada por el Tribunal Supremo en la señalada STS 667/2018, de 28 de diciembre. Concretamente la podéis ver en este cuadro que circula por internet, y que refleja la realidad punitiva en algunos delitos, y solo en estos [7]:
Esta asimetría penal, que aún hoy sigue siendo muy polémica, fue declarada constitucional por la STC 59/2008, de 14 de mayo (7 votos a 5), al entender que esa diferencia en la pena estaba justificada en este caso para procurar una mayor protección a la mujer, en situación de desigualdad respecto del hombre [9]. Por tanto, resulta que, en España, y por el solo hecho de existir una relación de pareja, algunos delitos cometidos por él sobre ella se castigan más que si fuese ella la que los comete sobre él, lo que no es para nada conforme al art. 43 CES, al hacer depender la sanción penal de la relación entre agresor y víctima. Pero, sobre todo, esta legal y constitucional asimetría penal por la que una misma conducta se castiga con más pena si la comete él que si la realiza ella (dependiendo del sexo del autor, por tanto), parece claramente contraria al art. 4.3 CES, que, como nuestra Constitución en su art. 14, prohíbe literalmente la discriminación por razón de sexo en el ámbito de aplicación del Convenio.
«Artículo 4.3
La aplicación por las Partes de las disposiciones del presente Convenio, en particular las medidas para proteger los derechos de las víctimas, deberá asegurarse sin discriminación alguna, basada en particular en el sexo, el género, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o cualquier otra opinión, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna, el nacimiento, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, el estado de salud, la discapacidad, el estado civil, el estatuto de emigrante o de refugiado, o cualquier otra situación.»
Alguno verá que, a continuación, el art. 4.4 CES dice que las medidas necesarias para prevenir y proteger a las mujeres contra la violencia por razones de género no se consideran discriminatorias:
«Las medidas específicas necesarias para prevenir y proteger a las mujeres contra la violencia por razones de género no se consideran discriminatorias en el presente Convenio.»
Pero, dejando de lado que, como hemos visto, lo que contempla la LIVG no es la violencia de género del CES, hay que leer bien esta excepción, que, como tal, y por ir referida a un derecho humano universalmente reconocido, cual es la igualdad y la prohibición de discriminación, no puede ir más allá de lo que dice. Y lo que dice es que no pueden entenderse discriminatorias las medidas “específicas” para «prevenir y proteger”. Con ello se está refiriendo exclusivamente a las “medidas de prevención” del Capítulo III y las “medidas de protección” del Capítulo IV del CES, pero no a los delitos contemplados bajo la rúbrica «derecho material» del Capítulo V.
Las leyes penales tienen una importancia cualitativa dentro de los ordenamientos jurídicos [10]. Por ello, no encontrarán ningún instrumento internacional que dé el visto bueno a que las leyes penales establezcan penas distintas según el sexo, la raza, el origen o las creencias del autor del delito [11].
La agravante de género
El art. 22.4 CP contempla la llamada “agravante de género”, como puede verse a continuación:
«Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad»
Fue introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo [12], con la intención de abarcar los actos delictivos que tengan por fundamento acciones discriminatorias diferentes de las que abarca la mera referencia al sexo, atendiendo a la definición de “genero” que da el propio CES [13]. Su aplicación no ha estado exenta de cierta polémica en relación a la agravante mixta de parentesco del art. 23 CP:
«Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente»
Concretamente, el debate ha estado en si es o no posible, por un mismo hecho, apreciar ambas agravantes de forma simultánea, polémica ya zanjada por el Tribunal Supremo a favor de esa compatibilidad [14]. Sea como sea, admitido que esta agravante se aplica en todos los casos en que se actúe contra la mujer por el hecho de serlo, aunque entre el agresor y la víctima no exista relación alguna, nos encontramos con que el CES no la prevé expresamente. De hecho, en la enumeración de agravantes que hace el Convenio no figura [15]:
«Artículo 46 – Circunstancias agravantes
Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las circunstancias que se expresan a continuación, siempre que no sean de por sí elementos constitutivos del delito, de conformidad con las disposiciones aplicables de su derecho interno, puedan ser tomadas en consideración como circunstancias agravantes en el momento de la determinación de las penas correspondientes a los delitos previstos en el presente Convenio:
a) que el delito se haya cometido contra un cónyuge o pareja de hecho actual o antiguo, de conformidad con el derecho interno, por un miembro de la familia, una persona que conviva con la víctima o una persona que abuse de su autoridad;
b) que el delito, o los delitos conexos, se haya cometido de forma reiterada;
c) que el delito se haya cometido contra una persona que se encuentre en situación de vulnerabilidad por la concurrencia de particulares circunstancias;
d) que el delito se haya cometido contra o en presencia de un menor; e que el delito se haya cometido por dos o más personas actuando conjuntamente;
f) que el delito haya sido precedido o se haya acompañado de una violencia de extrema gravedad;
g) que el delito se haya cometido mediante la utilización o la amenaza de un arma;
h) que el delito haya provocado graves daños físicos o psicológicos a la víctima:
i) que el autor haya sido condenado anteriormente por hechos de similar naturaleza.»
Ahora bien, que el CES no prevea la agravante de género como tal no es impedimento para que nuestra legislación la contemple. Es más, me atrevo a indicar que la presencia de esta agravante en nuestro ordenamiento jurídico es un acierto, y ello en tanto se revela necesaria para asegurarnos que se cumple con los fines punitivos del CES, tal y como hemos indicado: proteger a las mujeres de las agresiones que sufran por el mero hecho de serlo, agravando las penas en que dicha motivación o circunstancia se produce y no estaba específicamente prevista en el tipo penal que sea de aplicación.
Consentimiento expreso
Una de las polémicas más recientes en nuestro país ha girado en torno a los delitos sexuales y su aparente deficiente regulación, en particular en el tema del consentimiento. Concretamente, se ha expresado en múltiples foros la necesidad de castigar todo comportamiento sexual en el que no se dé un consentimiento “expreso”. Incluso hay un anteproyecto de ley orgánica en este sentido [16]. No voy a entrar ahora en lo falso que es el presupuesto de partida, en lo equivocada que es esta propuesta o en lo dañina que puede resultar su aplicación para la presunción de inocencia. Ya escribí sobre ello aquí, para el que tenga interés. Ahora voy a centrarme en ver cómo casa esta pretensión del consentimiento expreso con el CES. Y la respuesta es que casa mal, muy mal. Aquí se ve lo que el CES dice al respecto al tratar de las violaciones:
«Artículo 36 – Violencia sexual, incluida la violación
1 Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionadamente:
a) la penetración vaginal, anal u oral no consentida, con carácter sexual, del cuerpo de otra persona con cualquier parte del cuerpo o con un objeto;
b) los demás actos de carácter sexual no consentidos sobre otra persona;
c) el hecho de obligar a otra persona a prestarse a actos de carácter sexual no consentidos con un tercero.
2 El consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes.
3 Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las disposiciones del apartado 1 se apliquen también contra los cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, de conformidad con su derecho interno.»
Y de ello queda claro que el único requisito que el CES exige al consentimiento sexual es que sea libre y voluntario. Evidentemente: un consentimiento que no fuese prestado libre y voluntariamente ya no sería “consentimiento”. Pero luego, en cuanto a la forma en que ha de expresarse ese consentimiento libre, el CES no especifica. Es más, reconoce que ese consentimiento libre también puede ser manifestarse de forma tácita cuando señala que el consentimiento debe ser manifestación del libre arbitrio de la persona “considerado en el contexto de las condiciones circundantes”. Precisamente eso es el consentimiento tácito, aquel que no se expresa mediante el uso de palabras, sino aquel que resulta de actos, hechos o acciones que ponen de manifiesto la voluntad de aceptar. En definitiva, lo importante es que exista consentimiento, no la forma en que el mismo se manifieste. Por eso, la pretendida reforma legal que parece que limitará a una la forma de exteriorizar el consentimiento (la forma expresa), además de alejada de la realidad de cómo se construyen las relaciones sexuales, sería contraria el CES, ni más ni menos.
Abuso y agresión sexual
En el artículo enlazado líneas arriba, también analizaba otra pretensión de reforma de los delitos sexuales, aquella que pretende equiparar el castigo de lo que actualmente se conoce como abuso sexual y la agresión sexual. Dejando de lado la cuestión terminológica, perfectamente modificable, en ese artículo concluía que no tiene ninguna lógica equiparar las penas de conductas que tienen distinta gravedad, porque ello sería tanto como abaratar los delitos más graves. Y no es solo es mi opinión, es que el CES expresamente lo dispone:
«Artículo 45 – Sanciones y medidas
1 Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que los delitos previstos en el presente Convenio sean castigados con sanciones efectivas, proporcionales y disuasivas, según su gravedad. Estas incluirán, en su caso, las penas privativas de libertad que pueden dar lugar a la extradición.»
Dicho de otro modo, cualquier pretensión de igualar las penas de delitos que no son igual de graves, es contraria al CES. Y con esto acabo. Como dije al principio, me he centrado en la parte punitiva del CES. No hay que olvidar que éste tiene toda una amplia parte de prevención y protección (y algunos apartados de derecho material) que España cumple a veces mejor y a veces peor. Pero el propósito de este artículo era abordar algunas de las cuestiones, a mi entender, más polémicas relacionadas con el CES. Espero haberlo conseguido. Aquí el texto íntegro del Convenio.
[1] El Consejo de Europa es una organización internacional que tiene como objetivo principal la defensa, protección y promoción de los derechos humanos (en particular los civiles y políticos), la democracia y el Estado de Derecho. Creado el 5 de mayo de 1949, se trata de la institución de este tipo más antigua de nuestro continente y engloba las 47 naciones europeas con la sola excepción de Bielorrusia. En 1950, se redactó en su seno el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales donde se garantiza la protección de los derechos humanos y que creó el famoso Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
[2] Aunque la posibilidad de su aplicación directa no puede descartarse vía art. 96 de la Constitución Española.
[3] Conceptualmente, porque luego veremos que todo lo que el CES dice que debe protegerse penalmente, se protege en España.
[4] Y el que tenga mucho interés, puede leerla aquí: https://supremo.vlex.es/vid/754580829#section_17
[5] El mismo Tribunal Supremo no hace tanto decía justo lo contrario: que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja debe considerarse necesaria y automáticamente como violencia de género, sino que es necesario que el hecho sea «manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer” (STS 1177/2009, de 24 de noviembre)
[6] Ojo, porque en alguna ocasión se ha argumentado, en “defensa” de esta asimetría, que también existe una asimetría penal en contra de las mujeres que, en teoría, tendría lugar cuando ella lesiona gravemente a su pareja empleando armas, señalándose que en ese caso la pena sería mayor que si es él el que comete dicho delito, pues a la agravante de armas (148.1 CP) a ella habría que sumarle la agravante de parentesco del art. 23 CP, mientras que a él, esta última agravante no le se aplicaría al estar contemplada en esa circunstancia en el mismo art. 148 (en el punto 4). Dejando de lado que, de ser cierto, ello no supondría una legitimación de la asimetría de que hablamos, resulta que ello, simplemente, no es así. Hay que tener en cuenta que el art. 148.4 CP se introdujo por la LIVG, y el sentido común nos dicta que no puede ser que una ley concebida especialmente para luchar contra la violencia que afecta a las mujeres incluya una asimetría penal en contra de ésta. De hecho, el Tribunal Supremo ya se ha manifestado en varias ocasiones que no se debe aplicar si supone una agravación de la pena a la mujer. Así SSTS 16 febrero 2007, 31 enero 2008, 30 diciembre 2009, 14 abril 2011 y 24 junio 2014, entre otras muchas, que dicen claramente que ello sería contrario a los objetivos de LIVG y, que, en consecuencia, no cabe siquiera plantearse la disyuntiva.
[7] Y ello pese a que el Consejo General del Poder Judicial informó en contra de su constitucionalidad: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-Judicial/Actividad-del-CGPJ/Informes/Informe-al-Anteproyecto-de-Ley-Organica-integral-de-medidas-contra-la-violencia-ejercida-sobre-la-mujer
[8] La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobó el Código Penal actualmente vigente, afirma: «Si se ha llegado a definir el ordenamiento jurídico como conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza, puede entenderse fácilmente la importancia del Código Penal en cualquier sociedad civilizada. El Código Penal define los delitos y faltas que constituyen los presupuestos de la aplicación de la forma suprema que puede revestir el poder coactivo del Estado: la pena criminal. En consecuencia, ocupa un lugar preeminente en el conjunto del ordenamiento, hasta el punto de que, no sin razón, se ha considerado como una especie de «Constitución negativa»».
[9] Ello nos acerca demasiado a lo que se conoce como “derecho penal de autor”, noción del derecho nacida en los años 30 del siglo XX, con el triunfo del nazismo en Alemania (escuela de Kiel), que abandona el castigo del hecho, independientemente de quién sea su autor, por el castigo del autor que reúne determinadas cualidades o condiciones, independientemente del hecho. El puro derecho penal de autor es incompatible con el derecho fundamental de igualdad y con el principio de legalidad penal, y por ello es inaceptable. Distinto es que, para graduar, sustituir o suspender una pena se tengan en cuenta las circunstancias personales del delincuente, lo cual es imprescindible que así sea.
[10] Sí, la misma Ley que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la pena de prisión permanente revisable o la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre otras reformas destacables.
[11] Art. 3.c): “los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres”.
[12] STS 565/2018, de 19 de noviembre, que deja claro que son perfectamente compatibles debido a que responden a fundamentos distintos. Así, la agravante de parentesco se aplica siempre que medie entre autor y víctima relaciones de afectividad o convivencia, lo que es un fundamento objetivo, mientras que la agravante de género tiene lugar siempre que se actúe contra la mujer por el hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma, esto es, su fundamento es subjetivo o de motivación. Eso sí, puntualiza que ninguna puede aplicarse a aquellos tipos penales (lesiones, coacciones y amenazas de los arts. 148.4, 153.1, 171.4 y 172.2 CP) que ya prevén entre sus elementos esas circunstancias, por aplicación del principio del non bis in idem (no se puede castigar dos veces el mismo hecho).
[13] Y, sin embargo, sí contempla la agravante de pareja, que es independiente del sexo del autor y de la víctima, lo que es la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 CP a que me refería hace un momento.
[14] https://www.publico.es/sociedad/gobierno-da-primer-paso-poner.html
Publicado en Revista Libertalia el 4/2020
Foto de Adli Wahid @adliwahid
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